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美国网络空间政策国际法研究

2011年5月16日,白宫发布《网络空间国际战略》(音乐空间国际战略),2011年7月14日,美国国防部发布《网络空间行动战略》(音乐空间音乐战略)。前者是美国政府关于网络空间的第一份全面战略文件,后者是军方对前者的回应。这两份文件清楚地反映了美国当前的网络空间政策。美国对网络空间的理解和描述经历了从模糊到清晰的长期演变。本文将从国际法特别是战争法的角度,结合美国军政府的文件进行探讨。

一、术语的选择:隐含的现实感。

美国选择了“网络空间”,而不是“网络”或“互联网”等其他类似术语,这有一定的语义考虑。网络空间是加拿大科幻作家威廉吉布森,创造的一个词。在1984年出版的小说《神经浪游者》(Neuromancer)中,吉布森用这个词来描述连接世界上所有人、机器和信息的全球计算机网络。这个词强调人、机器和信息之间的联系和相互作用,这就是“计算机模拟的现实”[1]761。换句话说,“网络空间”

">具有其他术语都不具有的现实感,或者说“cyberspace”与现实的联系更紧密、更明显,这对于美国军方和政府将其视为物理意义的战场,有着一种预设的概念上的正当性。国内权威媒体机构如新华社将其译作网络空间,更好地反映出事物的本质,本文沿用这种称呼。

 

  研究美国的网络空间政策,必须充分和详细地考察美国关于网络空间的文件,这些文件主要来自军方和政府,下文将分别讨论。

 

  二、政策演化:军方文件之考察

 

  考察美国军方对于网络空间的态度和立场,最权威也是最快捷的方式是研究其战争法手册。这种手册无论名称为何,都会_方面列举战争时期国家的战争法义务和权利,另_方面陈述对有关法律问题的理解,作为在战争法方面教育、培训和决策的基础。出人意料的是,作为世界上的头号军事强国,美国迄今为止还没有_部统一的战争法手册,有关法律问题主要参考陆军发布的战地手册(FieldManuals)®,特别是1954年发布、1976年修订的代号FM27-10的关于陆战规则的手册。近40年过去了,FM27-10手册未作更新,但无论战争和武装冲突还是战争法,都在很多方面出现了新情况,遇到了新问题、新挑战。

 

  鉴于此,美国国防部开始考虑制定适用所有军种的统一权威战争法手册,即将来陆、海、空三军的战地手册必须要遵守该手册中设定的标准[2]359。美国军方1996年初步同意制定战争法手册®,国防部1998年底正式启动战争法项目,本来预计在2011年发布战争法手册,但因故推迟,迄今尚未发布。因此,需要考察美国军方的其他相关文件。

 

  (―)国防部文件

 

  美国国防部有关网络空间的文件来自国防部本身及其下设的参谋长联席会议,主要有以下几个方面。

 

  《国防部军事和相关术语词典》(以下简称《术语词典》)提供了美军使用的网络空间和网络空间行动的标准定义。《术语词典》是美国国防部编纂、审核和认可的关于军事和相关术语的名称及含义的权威参考资料,每月更新,统一适用于国防部各机构部门和美军所有兵种,换言之,对术语的界定代表了美国军方的正式意见。根据最新版本的《术语词典》,网络空间是指包括互联网、电信网络、计算机系统和嵌入式处理器和控制器等信息科技基础设施组成的相互依存的网络即信息环境之中的全球领域,网络空间行动主要目的是在网络空间或通过网络空间实现军事目标或效果而使用网络空间能力的行为®

 

  代号JP1-04的《军事行动的法律支持》(以下简称《法律支持》)由参谋长联席会议发布,旨在向美军提供进行各类军事行动时的法律指导与建议。《法律支持》本来从未涉及网络空间,但2011年白宫和国防部相继发布关于网络空间的战略文件后,参谋长联席会议紧接着于2011817日发布了《法律支持》的最新版本,这次更新有两个主要特点:_是首次列举在所有武装冲突和其他军事行动中需要遵守的战争法基本原则,即军事必要原则、不必要痛苦原则、区分原则和相称性原则。二是首次提及网络空间,规定美国战略司令部的军法参谋(USTRANSCOMSJA)提供的法律建议除了涉及在网络空间行动的自由,特别关注网络空间等领域的国际法和行动法(operationallaw)《法律支持》虽然提到了网络空间,但是回避了网络空间与使用武力的问题。

 

  《网络空间行动国家军事战略》(以下简称《军事战略》)可以说是国防部《网络空间行动战略》的前身。200612月,参谋长联席会议发布了机密文件《军事战略》,原定于2030919日解密,后提前公开部分内容。《军事战略》声称美国在网络空间的军事战略必须要保持灵活,确保美国在(网络空间)这个竞争激烈的领域有行动的自由,同时不准美国的敌人有同样的自由”⑤。尽管其他部门和机构也有责任保证网络空间的安全,但只有国防部有权为此采取军事行动。具体来说,国防部在网络空间的作用:一是保卫国家;二是国家事件回应(NationalIncidentResponse);二是保护关键基础设施。国防部将通过网络空间采取所有军事行动以击败、劝阻和威慑针对美国利益的威胁。”®《军事战略》特别强调国防部必须在科技方面持续投入以影响各式网络空间技术,特别是出现于商业领域的那些技术,因为获得在网络空间的主动权是在网络空间保持优势的前提。由于并非所有基础设施均在国防部控制下,国防部还必须加强与其他主体的伙伴关系以减少这些基础设施受攻击的风险,如国防承包商、联邦资助的研发中心、学术界、商业基础设施提供者和其他类似依靠网络空间的全球和地区盟友及伙伴。在法律方面,《军事战略》仅提及国防部必须在可适用的美国国内法和国际法以及美国政府和国防部的相关政策范围内进行网络空间行动,但并未说明什么是可适用的国际法,而且从措辞上看,美国国内法优先于国际法,不仅如此,《军事战略》还声称适用于网络空间行动的法律框架取决于将要进行的行动的性质”®。也就是说,是根据网络空间行动决定可适用的法律,而不是根据可适用的法律决定网络空间行动,这完全颠倒了逻辑。

 

  国防部2011714日发布的《网络空间行动战略》,宣布支持白宫《网络空间国际战略》和美国总统关于网络空间的基本自由、隐私和信息自由流动的承诺,并协助促进发展提倡开放、互通(interoperable)、安全、可靠的网络空间国际行为规范和原则,为此,国防部要占据5个方面的战略主动权:一是将网络空间视为行动领域以组织、训练和进行装备,使国防部能够充分利用网络空间的潜能。二是采用新的防御行动概念保护国防部的网络和系统。三是和其他美国政府部门和机构以及私营部门建立伙伴关系,使得政府整体网络空间安全战略成为可能。四是与美国的盟友和国际伙伴建立稳固的关系以加强集体网络空间安全。五是通过杰出的网络空间劳动力和快速的科技创新发挥美国的独创性®

 


  《网络空间行动战略》绝大部分内容属于机密,公开的关键内容基本源自《军事战略》,但相比《军事战略》《网络空间行动战略》有3个值得注意的地方:一是首次明确提出主动网络空间防御,宣布国防部已经采用主动网络空间防御阻止侵入并击败有关国防部网络和系统的敌方(adversary)活动,但并未说明什么是主动防御,也没有说明什么情况下可以进行主动防御主动防御又会采用哪些手段等。主动防御不禁让人联想到美国在伊拉克战争中进行的所谓预先自卫/先发制人的自卫”(anticipatory/preemptiveselfdefense),二者惊人的相似。二是为联结网络空间和现实世界留有余地,认为发展国际共享的态势感知(situationalawareness)和警告能力将使集体自卫和集体威慑成为可能,但没有提及关键问题即这种集体自卫和集体威慑究竟是仅限于网络空间,还是超出网络空间延伸至现实世界中的武力行为。三是完全不提法律问题,无论是美国国内法还是国际法。相比国防部的其他文件,这个设定总体战略的纲领文件,虽然刻意保持隐晦,却真切地反映出美国军方对于网络空间态度的大倒退、大转向。

 

  实际上,201111月国防部向美国国会提交的《国防部网络空间政策报告》(以下简称《政策报告》)包含更实质、更直接的观点。报告的绝大部分内容都是网络空间的政策和法律问题,并坦承国防部和其他政府机构以及盟友和伙伴将通过在适用网络空间问题的规范上达成共识以进一步发展国际习惯法,认为尽管存在诸多困难,但在网络空间进行的某些活动毫无疑问地构成使用武力并导致有关国家援引合法自卫的固有权利,在这种情况下,决定是否对即使是推定的非法行为采取防御回应,将由总司令决定”®。《政策报告》明确地宣称网络空间的某些行为将引发有关国家如美国行使自卫的固有权利,而且即使是推定发生了此类行为,也仍可能进行自卫。这是非常危险的做法,下文将详细讨论。

 

  ()陆军战地手册

 

  陆军正在使用的战地手册中,涉及网络空间问题的主要有20031128日发布的代号FM3-13的《信息行动:原则、策略、技巧和程序》(以下简称《信息行动》)2009714日发布的代号FM6-02.71的《网络行动》以及2011222日发布的代号FM3-0的《行动》等,这些文件都已经过多次修改与更新

 

  《信息行动》提供了目前美军通用的信息环境和信息行动的定义,前者是搜集、处理或传播信息的个人、组织或系统的总和,包括信息本身,具体由三个部分组成,即世界范围内通讯网络的互联、友军、敌军(adversaryforces)和其他组织的命令控制系统以及决策、处理信息的友方、敌方和其他人员,并构成战场的组成部分之一”④;后者是指通过使用电子战、计算机网络行动、心理行动、军事欺骗和安全行动的核心能力,和特定支援与相关能力一起影响或防御信息和信息系统并影响决策”®。《信息行动》有2个方面值得注意:一是详细阐述了来自信息环境的威胁及应对措施并宣称信息环境是战场的组成部分,但并未直接涉及网络空间与使用武力的问题。二是将基于信息环境的威胁能力分为4个等级®,但这种分类完全依靠一个预设的大前提,即能够清楚无误地识别和确定造成威胁的主体,而在现阶段,发展并实现这种技术能力远非易事。

 

  《网络行动》详尽说明了网络行动的各个方面,如原则、组成部分、作用与责任等,是陆军关于网络行动最细致的战地手册。网络行动是为操作和防御全球信息棚格(GlobalInformationGridGIG)而进行的(联合)行动”®,全球信息栅格®则是全球互联的、终端到终端的成套信息能力,以及根据战士、决策者和支援人员的要求搜集、处理、存储、传播和管理信息的相关过程,包括一切自有的和租用的通讯和电脑系统和服务、软件及其应用、数据、安全服务、其他相关服务和国家安全系统”③。《网络行动》的显著特点是将所有问题置于网络空间这个大环境下讨论,也就是说,用网络手段在网络空间回应网络威胁,强调预防网络威胁,一旦发生网络威胁则应尽快清除并降低损失,同时迅速将其定级,完全不涉及网络空间与使用武力的问题,也几乎不涉及国际法。例如,根据《网络行动》,有多个机构负有应对和处理来自信息环境威胁的职责,但它们都只通过信息保护手段如信息保证(InformationAssurance)、计算机网络防御和电子保护能力(ElectronicProtectCapabilities)保护和防御友方信息和信息系统•……同时拒绝敌方出于自己的目的刺探(exploit)友方信息和信息系统”®。而计算机网络防御的回应包括防御和恢复:一是增强己方防御能力;二是停止攻击或将攻击的影响或损害最小化;三是迅速和彻底地对攻击或刺探定性®

 

  《行动》是陆军两个最基本的文件之一®,供陆军中高级领导层、指挥大型行动和战役的少校和以上军衔军官及其参谋人员使用,对开展行动提供原则指引和方向,反映了陆军对于如何进行迅速和持久的陆地行动的看法,并构成制定其他基本原则和关于战术、技术和程序的下级战地手册的基础。《行动》宣称陆军将在复杂地形和网络空间作战(fight)和行动”⑦,提出网络战”(CyberWarfare)的概念,认为网络战将战斗力量扩展至全球信息栅格的防御性界限之外,以探测、拒绝、退化(degrade)、干扰、破坏和刺探敌人,断言网络战需要完成五项任务,即研究并定性网络空间威胁”“识别、定性和刺探敌人”“增进网络空间情景意识”“进行网络空间刺探、攻击和防御以及协助调查攻击以决定归属”⑨。因此,综合来看,《行动》中所称的在网络空间的作战,应该不能理解为物理意义上的、在现实世界中的作战行为,而是发生于网络空间的行为,即《行动》并不涉及网络空间与使用武力的问题。

 

  七、结语:危险的优势

 

  一条条光线在思想、数据簇和数据群的非空间中延伸,像城市的灯光那样渐渐模糊威廉吉布森近20年前曾如此设想网络空间,遗憾的是,这种宁静的画面可能很快就会被数字的枪林弹雨取代,美国将网络空间视为物理意义的战场并将其与使用武力连接起来,其影响已经远远超过引发网络军备竞赛之类的担忧。

 

  美国在网络空间具有世界各国都没有的优势,如占有、控制、生产绝大部分互联网的根服务器、交换机、Windows操作系统、CPU等,但这种优势同时也是潜在的巨大危险,如今任何人只要能够上网(无线网络时代甚至抛弃了网线)并有足够的技术能力,就能在任何地方、任何时间对任何他想要攻击的系统进行攻击。正因如此,美国承认网络空间的安全威胁是美国在国家安全、公共安全和经济方面遭遇的最严峻的挑战之一”[24],同样,这也是为什么美国经过10余年的徘徊,终于采取了明确的、激进的网络空间政策,力图保持在网络空间的优势,保证自己有行动的自由,同时不准敌人有同样的自由。遗憾的是,美国的政策几乎都缺乏坚实的国际法理论依据,但美国也有一定的优势,即由于关于网络空间的国际法规范需要厘清和发展,美国和盟友可能以实践抢占先机,发展美国主导的关于网络空间的国际习惯法。从美国的角度来说,这合情合理,甚至是必然选择,然而,这种做法在大多数国家看来,只能是滥用实力的表现,不仅冲击和影响现有的国际法和国际法律秩序,而且也不利于关于网络空间的国际法的发展。

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