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从国际法看我国新商标法对未注册驰名商标的保

结合国际公约、外国立法和我国实践,分析了我国新《商标法》第13条第1款对未注册驰名商标保护适用的主体范围和客体范围,认为该规定将突破我国传统商标法中商标权取得原则和商标地域性概念,对商标立法和司法保护产生深远影响。

关键词:国际法;新商标法;未注册的驰名商标。

我国新《商标法》第十三条第一款明确规定了对未注册驰名商标的保护,体现了商标国际保护制度的要求,顺应了世界许多国家商标保护的趋势,反映了当今经济全球化、信息化的现实。同时,也将改变我国商标法律制度和立法的传统,丰富商标地域性的内涵,对商标立法和未注册商标的司法保护产生深远影响。但是,该款中权利主体和商标的范围并不明确。本文将结合国际公约的规定、外国立法和中国的实践进行分析。

一、未注册驰名商标保护的国际法渊源及影响。

未注册驰名商标是驰名商标成的重要组成部分,其特殊保护体现在1883 《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协议中,是商标国际保护制度的重要组成部分。

(一)《巴黎公约》关于保护未注册驰名商标的规定。对未注册驰名商标的保护可以追溯到《巴黎公约》第6条之二关于驰名商标保护的规定。该条规定:“(1)本联盟各国承诺,如果本国法律允许,拒绝或取消注册,并禁止使用商标注册或使用国主管当局认为已为有权享受本公约利益的人所拥有并在该国知名的商标, 以及用于相同或者类似商品,在成复制、模仿或者翻译容易造成混淆的商标。当商标的主要部分是上述驰名商标的成复制或者模仿,容易造成混淆的,也适用本规定。” 该条由1925年海牙修订会议起草成本公约,并由1934年伦敦修订会议和1958年里斯本修订会议修订。从这一规定中,我们可以得出以下两点。首先,享受本条利益的主体是能够享受本《巴黎公约》利益的主体。首先,根据《公约》关于“国民待遇”的第2条,有权享受本公约利益的人是本联盟任何国家的国民。在这方面,该条规定:在保护工业产权方面,本联盟任何国家的国民应享有本联盟所有其他国家各自国家的法律给予或今后可能给予的各种福利;任何事情都不得损害本公约特别规定的权利。第二,根据《公约》第3条,在本联盟国家领土上拥有住所或真正有效的工商机构的本联盟以外国家的国民应享有与本联盟国民相同的待遇,这也是所谓的“与国民平等待遇原则”。第三,作为公约受益人的国民既包括自然人,也包括法人,这与公约中商标权主体的范围是一致的。第二,关于未注册驰名商标的范围。对驰名商标给予特殊保护的前提条件之一是被请求保护的商标在被请求保护的国家是驰名的。根据该公约,此类商标可包括:第一,在被请求国注册的驰名商标;二是未在被请求国注册但实际在使用的驰名商标,即未注册的仅在使用的驰名商标;第三,在被请求国既没有注册也没有使用,但由于各种原因在该国变得知名的商标。对注册驰名商标的特殊保护应该不言而喻。人们对第二个未注册但知名的商标持积极态度。第三商标能否被认定为驰名商标并享有特殊保护容易引起争议,因为这将涉及一国商标法保护的商标范围和商标取得的基本理论。根据《巴黎公约》1958年里斯本修订会议,这一问题可由被请求保护国自由决定。会上否决了一项提案,根据该提案,为了在某个国家获得驰名商标的保护,不需要在该国使用该商标。据此,成没有义务保护其领域内未使用过的驰名商标,但也可以对其进行保护。从里斯本会议的投票结果来看,大多数成国家都采取了不保护他们的立场。可以看出,成成员国有自由决定是否对该国未使用的所谓驰名商标提供保护。认为成成员国应无条件地为中国境内的驰名商标提供特殊保护,使其能够享受公约的利益,是对公约条款的误解。

(二)TRIPS协定关于未注册驰名商标保护范围的规定。TRIPS协议继承和发展了《巴黎公约》关于驰名商标保护的规定,代表了当今驰名商标国际保护的最高标准。协议对未注册驰名商标范围的规定主要体现在第十六条第二款。该款规定:“确认商标是否为驰名商标,应当考虑相关公众对该商标的知晓程度,包括公众通过在成"境内推广该商标对该商标的知晓程度

根据上述规定,协定成成员在对驰名商标提供特殊保护时,应考虑到相关商标在成成员区域内具有知名度的结果,该成员因宣传和信息的跨境流动而被要求给予特殊保护,包括“不以驰名商标为前提条件,必须在被认可的区域内使用并在使用中获得相当的知名度”。最极端的情况是,该商标在该地区根本没有实际使用,经过大量广告媒体的宣传,达到相关公众的认知,仍然可以认定为驰名商标。换句话说,认定驰名商标的基本条件包括行业要求和地域要求,但没有使用要求。“(五)也就是说,可以作为驰名商标保护的商标,不需要以注册为前提。能够享受协议利益的人所拥有的商标,只要在被请求国驰名,就可以获得协议第十六条中驰名商标的特殊保护,无论该商标是否在该国注册或使用,也无论两者都没有。外国学者认为,“这应该根据1958年《巴黎公约》里斯本修订会议的结果来理解,换句话说,就是《巴黎公约》的成。

员国可以要求有关驰名商标必须是使用中的,TRIPS协议包括了一个更高的保护标准,尽管协议第16条第2款没有明确一件被请求保护的标记在何处宣传过,问题可能产生于在一个国家的附带宣传,人们可能会争论该款并不仅仅限于在某个特定国家内的宣传或促销,权利持有人更倾向于认为在享受本条的保护时并不需要使用甚至包括宣传。”⑥可见,协议明确并进一步扩大了应受特别保护的未注册驰名商标的范围。

    (三)公约和协议关于未注册驰名商标范围的规定,对商标的国际和国内保护都将产生十分深远的影响。公约关于对使用中未注册驰名商标提供特别保护的规定,对普通法系国家影响不大,因为它们在商标权的取得方式上奉行的是使用取得原则,对实行注册取得原则的我国的影响则比较大,这将使我国在涉外商标保护中接受商标权的使用取得原则。在市场全球化的情况下,这种制度在客观上赋予上述外国驰名商标以国际效力,某种程度上打破了商标只具有地域性的传统观念,使驰名商标的国际保护成了国内驰名商标保护的一种延伸,有利于国际著名商标的保护。这也是近年来驰名商标的国际保护在整个商标的国际保护制度中始终非常突出的原因。

    协议关于将对驰名商标的特殊保护,扩大适用于在内国既未注册亦未使用的未注册商标的规定,将对商标的地域性带来很大冲击,突破传统商标法认为商标具有“国别地域性”限制,从而在自然权利的意义上,⑦真正接受商标的“国际地域性”观念,即不以国界为标志而是以商标影响的范围来确定有关商标的“地域性”⑧。传统观念认为,商标具有严格的地域性,即根据一国法律产生的商标只在该国内有效,离开了该特定的地域性范围,该商标将不再受到保护。如今,这种未注册驰名商标的国际地域性是以商标的声誉影响来确定的,包括超国界的地域性,即可以是无国界的地域性,由商标影响力所及的范围来确定。总之,商标的地域性与一国的国界不再是等同的。以商标影响力所及的范围来确定商标的效力的方式,与普通法关于未注册、但使用中的商标的效力以该商标的声誉所及来确定的情况有点相似。但所不同的是普通法的效力仅仅局限于一国之内即国内地域性,而后者则是可以超出国界的地域性。在这种情况下,驰名商标的效力范围尽管和该商标的影响力一致,但并不是当然确定的。由于这种范围远没有以注册推定的方

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