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刑法公法说之悖论

长期以来,我国《法研究》教科书在谈及法,的分类时,往往将法之刑归于公共法,范畴,这似乎已成为不争的事实。

近年来,随着中国刑法学界和法学界“学派之争”的推进,以客观主义中的法有益入侵理论为基础的结果无价值理论逐渐被人们所理解。本文的写作意图采用“倒叙”的方。在厘清公与私之分与我国一般理论之争的基础上,从犯罪论出发,以犯罪论为基础,探讨不同学说在处罚时的目的、任务与本文观点的差异,最后得出公处罚不当的结论。

  一、公法与私法划分及我国通说

公法和私法的概念是在法,罗马提出的。后来,它逐渐被法其他部门和不同国家所吸收。然而,如何划分公私法一直是一个有争议的话题。如果说法公私的划分在早期的法, 罗马是模糊的,那么法公私的第一部分显然起源于查士丁尼的《法学总论》,“法Law Learning分为两部分,公立的法和私立的法

法涉及罗马帝国政权,而私人法涉及个人利益。[1]1832年,Jonh 奥斯丁在《法理学讲义》中提出了公共法的两大组成部分:宪法上的法和行政上的法因此,我国一些学者也认为区分公共和私人法的标准主要取决于诉讼中被告的性质。

="font-family:宋体">,这与法国法律实务中的做法大抵是相同的。在我国,对于公法与私法的划分,通说认为:保护国家或者公共利益的法为公法,保护个人利益的为私法[2]

 

  二、刑法目的与任务的争议

 

刑法学说的争议来源于对犯罪论的争议,而犯罪论的争议又主要来源于旧派客观主义内部的争议,即结果无价值与行为无价值的争议。因此,可以笼统地说,刑法学说的争议主要也就是结果无价值与行为无价值之争,即法益侵犯说与规范违反说之争。不得否认的是,当今世界,承认彻底的行为无价值的学者已寥寥了,行为无价值逐渐靠拢结果无价值的结果即产生了所谓的二元论

 

就历来国外学者的观点来看,二元论曾占据优势地位,但近年来,彻底的结果无价值也逐渐被人接受,特别是在战后的新生代学者中具有极大的影响。[3]“二元论一元论存有众多方面的差异,然而,对于确定刑法非公法说最有利的差异在于刑法目的与任务的差异。

 

犯罪论以刑法论中的理念为指引,因此,犯罪论的不同势必也会反作用于其他,这也是本文采取了倒叙写作方法的初衷。

 

  一元论认为,刑法的目的与任务在于保护法益;“二元论认为刑法的目的与任务兼具有双重属性,即保护法益与维护社会秩序。因此,二者的区别并不在于是否保护法益,而在于:为了实现保护法益,是否需要考虑社会规范因素判断违法性?

 

二元论有其存在的合理性,正如日本大谷实先生所言:应当作为犯罪加以谴责的行为,不仅仅是具有侵害或者威胁法益的特点,还必须是道义上所不允许的行为。”[4]此外,在目的犯中,二元论似乎更能诠释法条至上的理念,真正实现法条与违法的统一,但此种诠释却以牺牲其他违法性判断为代价,实为不妥。

 

纵观二元论理论,其具有诸多不足,最核心之处在于此说对违法性的判断不能做到绝对客观,这里主要体现在偶然防卫之中。当然,一元论中对于偶然防卫也存有争议,但一元论中的争议是客观违法性内部的争议,亦即为结果的争议,其并不像二元论那样要求行为人具有防卫意识。

 刑法公法说与一元论的冲突

 

如上所述,一元论认为刑法的目的与任务为保护法益,此处的法益大致可分为三类,即国家法益、集体法益和个人法益。从人民主权的理论来说,对国家、集体法益的保护根本上就是对个人法益的保护,因此,刑法之根本即在于保护个人法益。

 

从这个方面看,根据我国通说,貌似应将刑法归结于私法的范畴。然而并非如此。犯罪的不可饶恕性与被害人的弱势地位决定刑法并不能用私法的规则进行权利救济,于是,强大的国家机器介入刑事诉讼,以保障被害人的法益。所以,理论界有人基于此认为刑法具有公法性,但这种定性却违背了刑法的根本。

 

  四、刑法的归属

 

早期,张明楷教授曾提出刑法补充性学说,即只有当部门法不能充分保护某种社会关系时,才由刑法进行保护,[5]由此提出保障法的概念,具有合理性。从词意及刑法理念来讲,保障具有两重含义,即保障其他法律的实施与保障法益。由此可见,单从刑法的角度看,保障法这一概念与其他法律具有阶层关系。但问题在于,保障一词并不为刑法所专有,其概念具有极大的广泛性。换言之,从某种意义上讲,民法也属于保障法,行政法亦含有保障法的成分。

 

因为无论是民法还是行政法,在立法层面上均大致为权利义务责任的立法构造,本法中对于责任的规定即为对本法权利的保障。如果将法分科为公法、私法、保障法等势必会引起公法与私法的分裂,法律部门的分裂,甚至会引起法律部门下子法律部门的分裂,这对于刑法的体系无疑是毁灭性的。可是,刑法总是归属于法的一支,刑法在法的分科中应处于何种地位?亟待需要解决。如前所述,刑法属于保障法固然是正确的,但保障法这一概念体现更多的是刑法的实质,事实上,刑法的保障性与其他法律的保障性有根本的区别。

 

那么是否可以考虑以一个相对形式主义的概念在法的分科中使刑法与公、私法并列呢?日本《万有百科大词典》将法学分为四大类:(1)、公法;(2)、私法;(3)、刑事法;(4)、基础法学,[6]可以说,此处的刑事法相对于保障法而言是一个比较形式的概念,更具有直观性。因此,将刑法归结于刑事法的范畴与公、私法并列至少从表面上看来是合理的。

 

  五、结语

 

  不管是将刑法实质上归于保障法抑或形式上归于刑事法,根据现代刑法发展理论及趋势来看,刑法公法说与刑法保护法益的目的与任务都大不相符。但必须要说明的是,否定刑法的公法性也并不必然意味着刑法属于私法,主张刑法是私法的国家,事实上没有也不可能将刑法以真正的私法地位相对待,但我们要警惕刑法逐渐私法化的趋势。

 

  [注释]

 

  严格意义上讲,以此种方式称呼结果无价值与行为无价值之争是不准确的,在西方,学派之争指的是新派旧派之争,但在我国,此种称呼也具有其一定的合理性.

 

  张千帆等.宪法学[M].北京:法律出版社,201418.

 

  下文将称其为一元论一元论包括彻底的行为无价值论与彻底的结果无价值论.本文所说的一元论仅指彻底的结果无价值论.

 

  虽然刑法与其他法律具有阶层关系,但本文并不认为刑法隶属于其他法律.

 

  作者:张涛 来源:法制博览 201511

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