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毒品犯罪特别累犯否定论

【摘要】:刑法第三百五十六条不是毒品犯罪的特殊累犯,而是针对毒品犯罪的特殊刑事政策措施,是对毒品犯罪从重处罚情节的合法化。立法机关未来修改刑法时,应当明确规定前罪和后罪均为毒品犯罪,构成特殊累犯。

【关键词】:毒品犯罪;特殊累犯;立法评估

我国《刑法》第三百五十六条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判处刑罚,犯本节规定之罪的,从重处罚。”本规定源自人大常务委员会1990年12月28日颁布的《关于禁毒的决定》第11条的规定。作为特定犯罪法定从重处罚的情节,由于《刑法》没有明确规定该条的性质,刑法理论界有一种观点认为,虽然1979年我国刑法中的特殊累犯仅指反革命累犯(现为危害国家安全累犯),但1990年,人大全国人大常委会颁布了《关于禁毒的决定》号法律,将特殊累犯的范围扩大到毒品犯罪。1997年《刑法》修订时采用了《关于禁毒的决定》精神。笔者认为,这一规定不能归类为特殊累犯,而是针对涉毒犯罪的特殊刑事政策措施。本文将从特殊累犯的构成要件和规定背景两个方面进行详细阐述,以支持笔者的论点。

一、累犯的构成要件。

根据毒品累犯的观点,毒品累犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品而被判处刑罚,实施毒品犯罪的犯罪分子。[1]理由是毒品犯罪的社会危害性极其严重,且本条与危害国家安全累犯的规定含义相同,故应视为性质相同的特殊累犯。进而从犯罪性质、主观条件、处罚程度、时间条件四个方面论证了该规定与危害国家安全累犯的性质相同。论证依据是否足够可信值得考虑。

一般来说,特殊累犯,又称特殊累犯或同类累犯,是指犯罪人实施了一定的犯罪后又实施了相同的犯罪或类似的犯罪。[2]要弄清本条是否属于特殊累犯,首先要了解特殊累犯的构成要件,即:

1.先决条件。根据我国现行刑法,无论是普通累犯还是特殊累犯,其前提条件都是后一种犯罪发生在前一种犯罪的“刑罚执行或者赦免之后”。

2.犯罪质量条件。在大多数国家的刑事立法中,都规定了特殊累犯成立的必要条件是犯罪性质必须相同,我国刑法也不例外,即相同性质的犯罪或者某些特定的犯罪的累犯。如《巴西刑法典》第46条规定,两罪属于同一法律规定,后续的犯罪虽然不属于同一法律规定,但根据构成犯罪的事实或犯罪动机,具有相同的性质。例如,中国澳门特区第1/78/M号法律第9条规定,参加黑社会性质组织罪的累犯仅构成特殊累犯。

3.主观条件。作为特殊累犯,前罪与后罪具有相同的犯罪性质,其主观方面均为故意。如果任何犯罪是过失犯罪,就不能成立累犯。例如,我国危害国家安全的累犯在主观方面是故意。

4.处罚条件。对于特殊累犯的前罪和后罪的刑罚轻重没有限制。犯罪前后或者其中一项犯罪判处主刑、附加刑的,不会影响特殊累犯的成立。

5.时间条件。后犯罪可以发生在前犯罪的刑罚执行或者赦免之后的任何时间,不受两次犯罪之间时间间隔的限制。

以上五个条件是构成特殊累犯的必要条件,并且o

首先,适用本条的前提条件是前罪已经判决。“被判刑”是什么意思?有三种不同的观点:第一种观点认为“刑”是刑事责任的简称;第二种观点认为,“罚”是指惩罚;第三种观点认为,“刑”是指有期徒刑以上的刑罚。事实上,无论从什么角度来看,“判处刑罚”中“刑罚”的含义都比“刑罚执行完毕或者赦免之后”更为宽泛,不能满足“刑罚执行完毕或者赦免之后”的条件。详情如下:

第一种观点认为,根据我国刑法,犯罪的后果不仅是刑罚,还有非刑罚的处罚方式和宣告有罪而免除处罚的判决。换言之,“被判处”包括下列情形: (一)被判处有期徒刑以上刑罚并执行实际刑罚的;(二)被判处拘役、管制,执行完毕的;(三)被判处三年以下有期徒刑或者拘役,缓刑的;(四)被判处非刑罚处罚方法的,如训诫、责令赔礼道歉等处罚方法;(5)判处有罪宣告,但免予刑事处罚的。上述五种情形中,只有第(一)项符合累犯的前提条件,其他情形不能归类为累犯的前提条件。

第二种观点认为,“被判处”是指他已经被判处刑罚,与上述相同,处罚范围远大于有期徒刑以上的处罚范围。第三种观点认为,“被判处”只是指被判处有期徒刑以上,但这种观点不能得出与“被判处”和“刑罚执行完毕或者赦免以后”相同的结论。因为持这种观点的人忽视了“被判处有期徒刑缓刑”属于被判处有期徒刑的现实。对于被判缓刑的罪犯,他们是缓刑的。

期内,如果未犯新罪、未发现原判宣告以前有漏罪和未严重违反有关监督管理规定,则原判有期徒刑不予执行。既然原判有期徒刑不予执行,何来“刑罚执行完毕”一说呢?

    其次,该条的前后罪罪质条件不同。该条之前罪限定为走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪五种犯罪(以下简称“五种犯罪”),而后罪则包含以上五种犯罪在内的该节任何一种罪。在罪质方面,前罪窄而后罪宽,不符合特别累犯构成之前后罪罪质相同的条件。

    另外,如果将该条认定为特别累犯与刑事立法技术规则有冲突。累犯制度是作为一种刑罚的具体运用制度规定在总则之中,世界大多数国家概莫能外,我国危害国家安全特别累犯也是如此。即使如我国澳门地区,虽然其在单行刑法中规定参加黑社会罪的特别累犯,但是其明文规定可以构成累犯,而我国刑法第356条规定并未指明其为累犯之一种,这也是导致理论界争议原因之所在。



    综合前述,将该条规定纳入特别累犯范畴是不适宜的。

    二、《关于禁毒的决定》出台背景

    既然第356条之规定既不符合特别累犯构成条件,那应该作何解释呢?

    其实,这是我国刑事立法技术欠完善的表现。要彻底弄清该条的立法意图就必须了解该条规定制定的时代背景。该条隶属于刑法第六章第七节(以下简称该节),该节规定除了两条是新增加的以外,都由《关于禁毒的决定》汇纂而来,而《关于禁毒的决定》制定背景是由于受国内外大气候影响,80年代末,我国毒品犯罪日益猖獗,屡禁不止,反而愈演愈烈,为了有效地遏止毒品犯罪活动泛滥的趋势,威慑毒品犯罪分子以及从严惩处毒品犯罪的需要而制定的,其实质是一种根据与毒品犯罪作斗争之形势需要而对毒品犯罪从严从重处罚思想的体现,是对毒品犯罪从重处罚情节的法律化。

    《关于禁毒的决定》所包涵的立法技术还受到1981年全国人大常委会颁布的《关于处理逃跑或重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》中再犯规定影响,虽然再犯制度的出台引起理论界的一致声讨,但由于建国后至80年代末的30多年的无毒国历史,加之当时刑事立法技术及立法理论研究得不够深入,使得我们对待如何治理和惩治毒品犯罪活动,缺乏立法经验,以至于立法机关和政府面对突如其来的严峻的毒品犯罪形势,不得已采取重刑惩治和从严惩处的立法模式,忽视罪行轻重和罪犯的人身危险性以及改造的难易程度,一味从重处罚,其科学性值得商榷,导致了刑法典与单行刑事法规的不协调。1997年修订刑法典时将争议较大的再犯制度废止,重新确立了累犯制度的地位,但是该条的保留不能不说是现行刑法的一大缺憾。

    由于毒品犯罪社会危害性极其严重,前后罪均为毒品犯罪的累犯率相当高,犯罪分子多次实施毒品犯罪,具有该类犯罪的多种作案手段并积累了丰富的反侦查经验,给司法机关侦破这些毒品犯罪带来相当大的困难,浪费大量的人力、物力。多次犯毒品犯罪的行为人具有极大的人身危险性和主观恶性,对其的处罚理应区别于普通累犯,有必要将一而再、再而三地犯毒品犯罪的,设置为特别累犯从重处罚。但是我们应当遵循立法科学性的原则,不能如现行刑法第356条规定这样,将从重处罚的范围划得太宽,打击面不能太大。对于那些前罪或后罪中有一次被判处非刑罚处罚方法和仅作有罪宣告但免予刑罚的犯罪分子不宜划入进去,因为依我国刑法规定对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以判处其承担非刑罚的刑事责任承担方式,表明该犯罪行为社会危害性相对较轻,该犯罪分子的人身危险性较小,将之放在社会上,不致于危害社会。笔者建议立法机关应对第356条作出修订,将其设置为毒品犯罪特别累犯的规定更为合适,这样才能名正言顺,规定如下:“对于犯本节规定之罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或赦免以后,在任何时候又犯本节规定之罪的,都以累犯论处。”

    但是在立法机关对该条未作出修订之前,依据罪刑法定原则,对刑法第356条应作以下理解:

    1、对于行为人犯“五种犯罪”,被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕或赦免5年内又犯应判处有期徒刑以上故意罪的(包括该节毒品犯罪在内的刑法中的任一故意罪),符合累犯构成条件,应按累犯从重处罚。

    2、对于行为人犯“五种犯罪”,被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕或赦免超过5年后的任何时候,又犯该节之罪的,依第356条规定从重处罚;如果又犯之罪为该节以外的其他罪,依该其他罪之事实情节处罚,先前犯“五种犯罪”的情节不能作为后罪从重处罚的理由。

    3、对于行为人犯“五种犯罪”,被判处拘役、管制或被判处非刑罚处罚方法以及判决宣告有罪但免予处罚的(没有单处附加刑的情况),在任何时候又犯该节之罪的,应依该条规定从重处罚;如果又犯之罪非该节规定之罪的,先前犯“五种犯罪”的情节同样不能作为后罪从重处罚的理由。

    参考文献:

    [1] 陈兴良。刑法适用总论(下卷)[M]北京:法律出版社,1999,436.

    [2] 马克昌。刑罚通论[M]武汉:武汉大学出版社,2001,415.

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